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构建参与式的公证制度体系

责任编辑: 马静 发布时间:2018-04-17 阅读次数:200
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昆明市明信公证处 段伟 李全息


  在《从管理式向参与式公证的转变》一文中,我们对管理式公证和参与式公证的特征进行了分析,指出我国公证制度应该从管理式公证模式向参与式公证模式转变。在前期文章中,我们对公证基本原则、公证程序、公证文书证明模式、公证责任、公证证明对象、公证内容、公证的权利义务等各方面进行了分析。公证参与性,不仅仅是指公证当事人积极参与到公证过程中来,更指公证机构和公证人摆脱管理者“高高在上”的角色更加积极参与到公证过程中,形成公证机构、公证人与公证当事人的新型良好的适法关系。作为系列文章的总结,本文将旨在探讨归纳,在参与式公证的视野下,如何构建我国公证制度体系,从而促进我国公证事业的发展。


  一、公证基本原则


  合法、客观、公正是我国《公证法》所确定的公证三原则。合法、客观、公正原则都是从公证的法律属性角度所展开的。以参与式公证的视角观察,我们认为在公证基本原则设计上可以做如下改进:


  1.合法性应以“不违法”作为判断标准。从严格词义上理解,合法性可指行为符合既有的法律规范。从广义理解,合法性可指不违反法律规范的行为。在合法行为与不合法行为之间,还存在一种暂无法律规制的行为。根据民商事领域“法无明文禁止即可为”及“契约应尽量使其有效而非是消灭”的理念及鼓励制度创新、促进交易的目的,应予以承认此类暂无法律规制的行为具有适法性并可以办理公证。从拉丁公证法系国家和地区的公证立法来看,一般都是以公证事项“不违反法律”作为被证行为适法性的判断标准。例如,我国台湾地区“公证法”第七十条规定:公证人不得就违反法令事项及无效之法律行为,作成公证书。意大利公证法第二十八条规定:公证人不得接受下列各款文书:一、文书为法律禁止或明显违背公序良俗及公共利益者。我国公证法第二条强调对合法性的证明,第三条强调“应当遵守法律”,但是都没有点明合法性的判断标准。我们认为,我国合法性应以“不违法”作为判断标准。在管理式公证模式下,我们更多地认为被证对象必须要有相应适用的法律规范。但是脱离管理的色彩,在参与式公证模式下,法无禁止性规定即可为。对暂无法律规制的行为办理公证,是为公证制度创新提供新的可能。


  2.客观原则不排斥并应包含公证亲力亲为的内容。客观原则是针对主观而言的,强调公证人在公证过程中尊重客观事实,如实记录和反映公证行为的本来面貌,不强加公证人自身的主观判断。有倾向性观点认为,客观原则意味着公证人不能亲自参与被证行为、事实的形成,只能以旁观者角色进行监督和证明。换句话说,客观原则排斥公证人亲力亲为。但是,我们我们认为公证人亲力亲为具有其重要性和必要性,有必要作为公证的基本原则予以确定。我国台湾地区将“亲力亲为”原则称之为“直接原则”。所谓直接原则是指,公证机构在办理公证行为,应由公证人亲自与当事人在场,直接审查公证事项之内容以及其他有关的全部资料,亲自听取当事人及其他有关人员之陈述与观察所见状况及其他实际体验之方法与结果,了解当事人之真实意愿,以作由是否给以证明之决定。[1] 在管理式公证模式下,基于管理的色彩,对客观的理解就是“旁观监督”。但是在参与式公证模式下,对客观的理解就不能过于狭隘,公证人参与所形成的事实依然是客观的事实,并不违背客观原则。


  3.公证可行性原则应该成为公证基本原则。公证可行性原则是指,公证人基于审慎,在经验范畴内,有义务对公证事项在法律上、经济、社会等各方面是否具备可行性进行审查判断、提醒告知当事人并为之采取积极预防措施。公证可行性原则强调的不仅仅是公证事项在法律上的可行性,它更强调公证的实际可行性(经济的、社会的等等)。要达成实际可行性,必然要求公证人具备深厚的社会阅历和经验积累从而积极地参与到公证当事人的事务规划中来。可行性原则不能被合法、客观、公正三原则所包含,合法、客观、公正三原则仅仅反映了公证的法律属性,而可行性原则反映了公证的社会属性。从目前公证实践来看,公证人对当事人事务的参与程度较低,只关注被证对象的法律问题,而基本或甚少关注被证对象的社会问题或其他可行性问题。在管理式公证模式下,公证人减少对当事人事务的“干涉”或许是种明智选择。但是,在参与式公证模式下,基于父爱主义的公证理念,必须提倡对当事人事务的广泛“干预”从而达成当事人的最终诉求。作为昆明公证模式的参与者和见证者,我们可以说,昆明公证模式的成功是公证可行性原则运用的成功,是公证理念革新的成功。公证基本原则具有指导公证理论体系构建、立法指导和具体公证行为准则的作用。在公证可行性原则暂无法写入法律的时候,我们可以通过提倡公证可行性原则来影响和改变我们的公证理论研究状况、作为我们立法的指导思想、影响公证人在个案办理的思维和办证习惯。在公证可行性原则下,一切以为当事人创造价值作为公证制度的逻辑起点。


  二、公证客体方面


  公证客体是指公证的证明对象及业务范围问题。我国《公证法》第二条通过概括式的方式对公证客体进行了规定,即民事法律行为、有法律意义的事实和文书。我国《公证法》第十一条、第十二条通过列举的方式对我国公证事项、公证事务进行了列举。我国公证法采取的是概括式加列举式的立法例形式。基于公证根源于与当事人契约关系与社会的变化发展不断提出新的公证需求,从拉丁公证法系国家的立法来看,扩大公证客体的范围已经成为趋势。例如,对于被证明的业务范围,我国台湾地区在旧“公证法”里采取的是列举式的立法,对公证业务进行逐一列明。但是,这种立法“一则极为复杂,两个条文,计有十款之多,但仍有挂一漏万之虞;二则实务适用上仍产生极大困扰,适用不易。”[2]为了扩大公证客体范围,我国台湾地区在新“公证法”中采取了概括式立法[3],从而有效避免了列举式立法的弊端,使公证业务范围具有了较强的包容性,也为公证人广泛地介入当事人各方面事务提供了充足的法律基础。再如,德国公证人法在第一条采取了概括式的立法例,将“法律事实”作为了公证客体。[4]我国《公证法》采取概括式和列举式的立法例,具有其自身的优点。但是,关于公证客体方面,我们觉得有必要明确三个问题:


  ⑴法律无明确禁止的事项,只要符合我国《公证法》第二条所确认的范围,即属于适格的公证客体。虽然我国《公证法》第十一条对公证事项进行了列举,但是这种列举本身并不是对《公证法》第二条所确定的公证客体范围的限缩,而只是通过列举的方式以加强社会对公证业务的直观感受。


  虽然《公证法》具有公法性质,但是公证保障私权的职责决定了在公证领域实施的是“法律不禁止即可为”的法治理念,公证的业务范围也不应该做限制。随着不断变化,社会对公证提出的多样化需求,复合的公证客体情况就变得越来越普遍,而我国目前由公证文书证明模式所决定的“一事一证”的公证习惯越来越成为羁绊[5]。应当通过对公证文书证明模式及“一事一证”规则进行改造,真正扩大公证客体,增强公证人的可参与性和公证制度的弹性。


  ⑵公证事务的范围在契合公证的职业特性并不违背国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营的规定的,公证机构可以办理。证明是公证履行自身职责的主要方式,但并不是唯一方式。公证职责和作用的充分发挥,除了依赖证明手段外,还必须要借助于广泛的其他法律手段,而公证事务就是这样的有效手段。从某种程度上来说,公证书的出具并不是公证的结束,而仅仅是公证的开始。[6] 昆明公证模式的成功不仅在于在加强证明职责,更在于创新了“权证代办”业务,使证明手段与非证明手段相互配合,相得益彰。在笔者随同考察法国公证时发现,基于公证人事务所在处理不动产事务方面累积的经验,不动产价格公估(评估)业务已经成为当地许多公证人事务所的新业务并获得社会广泛认同。[7] 从公证业务的发展史来看,公证从最初的代书工作不断扩从到目前琳琅满目的公证业务,说明公证的内涵和外延从来都不是固定的,需要通过公证实践来予以定义。我们认为,我国《公证法》第十二条所规定公证事务范围是用以明确提存等公证事务由公证机构办理的专属性,而不是在法律上划定公证事务的范围。换言之,超过《公证法》第十二条所规定的业务范围所办理的公证事务,只要契合公证的职业特性,在不违背国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营的规定的情况下,依然是有效的。


  虽然我国《公证法》第十二条并不排斥其他公证事务,但是公证实践中,公证事务的创新仍然屡受是否具有法律上的办理权限的质疑[8],因此有必要在立法和司法解释或司法部层面上能够予以阐明。


  三、公证程序


  公证程序,是公证行为所必经的程式。公证程序是公证公式性的彰显,公证行为通过公证程序获得其合法性、公正性、严肃性。立法者关于公证程序的设计,不仅包括纯粹的技术性要求,还包含更多的程序正义、接近法律真实、保障实体正义等多元化的价值诉求。在《公证过程与公证结果孰轻孰重》一文中,我们论述了公证程序所具有的特定意义:并非如诉讼程序般重要。纵观我国公证程序立法,采取了《公证法》设专章规定和制定专门《公证程序规则》的方式,从中可以看出公证程序的重要性。公证规范属于强行性规范而非任意性规范,关于公证程序的规范都必须要被严格遵守,甚而影响公证书的效力。以管理式公证模式视角观察,目前的规定并无明显不妥之处。但以参与式公证模式视角观察,应当去除一些较具有管理色彩意味的程序。因为,并非所有的公证程序都是根本性和效力性的,没有必要将所有程序要求都上升到强行性规范层面。我们认为,我国公证程序制度应从下列方面进行改进:


  ⑴根据重要性,将公证程序区分为根本性规定和一般性规定,并予以其不同的法律效力。公证程序的重要性是不同的,必须要进行分类,不能一概而论。对于根本性、基础性的公证程序,可以规定其为效力性规定,一旦违反的则所出具的公证书无效。例如,公证人违反回避规定所出具的公证书无效;对于一般性的程序,可以规定其为管理规范,一旦违反的,不影响已出具公证书的效力,但是公证机构和公证人要受到行业惩戒。例如,公证人违反执业和管辖规定所出具的公证书仍然有效,但公证机构和公证人应受到行业惩戒。鉴于某项公证程序制度的作用、价值有轻重之分,而且公证书效力被否决后对公证当事人、利害关系人会产生实质的权利义务影响,因此对违反不同的公证程序规定所产生的法律效果不宜一概而论。我国台湾地区对违反公证程序规定所作成的公证书效力采取的“区分法”,值得我们借鉴。[9]纵观我国公证程度制度立法的最大遗憾在于,规定了关于公证程序的行为模式,但是没有规定行为的法律后果。可以说,欠缺法律后果核心要素的我国公证程序规范不是完整的法律规则,虽然我国《公证程序规则》第六十三条作了部分弥补性规定。在修改《公证法》之前,当务之急是修改《公证程序规则》,对违反各类公证程序行为的法律后果做出明确、详实规定。


  ⑵根据必要性,删繁就简,将不必要的公证程序删除。我国公证程序立法较为繁杂,既有《公证法》、《公证程序规则》的专门规定,又有种类繁多的各类具有办证规则效力的单行法规、规章的规定。我国复杂的公证程序立法在拉丁公证公证法系国家的立法中,也是较为少见的,许多公证人甚至不知晓一些较为偏僻的、应景式的公证程序规定[10]。鉴于公证程序规范属于强制性规范,其对公证机构、公证人和当事人权利义务责任产生实质性影响,因此应该对我国目前公证程序规范要求进行梳理,删繁就简,将不必要的公证程序删除。同时,在将来制定具有办证规则效力的部门规章和行业规范时,尽量少规定公证程序规范,避免陷入公证程序规范越来越多,执行力却越来越差的状况。


  四、公证审查


  审查权,是公证机构及公证人的核心权利。公证人按照办证规则,根据自身体验,依据既定的全部证据材料,遵循公证人职业道德,运用逻辑推理和日常生活经验,对被证对象的真实性和合法性进行审查判断。公证审查是公证制度的核心,公证价值通过公证审查工作得以体现。公证审查的基础是办证规则。我们认为,必须明确我国《公证法》第二十八条所指称的“办证规则”的有权制定部门及其范围。我国《公证法》第二十八条规定:公证机构办理公证,应当根据不同公证事项的办证规则,分别审查下列事项……。从条文的规定来看,办证规则具有法律效力,对公证机构及公证人具有约束力,对认定公证过错具有判定意义。但是,我国《公证法》及相关的配套规范都没有对“办证规则”进行定义。此种立法例虽然可以在实践中丰富办证规则的类型,使公证机构及公证人具有一定的灵活性,但是也极容易导致办证规则的泛滥和标准不统一。就目前产生办证规则的来源来说,有法律、行政法规、部门规章、地方性法规中关于公证的专项规定,司法部、中国公证协会、地方公证协会、公证机构、当地公证行业的办证规定等等。为维护公证的严肃性和统一性,有必要对“办证规则”进行有权解释,解决政出多门的问题,以避免公证实践中适用办证规则的混乱。我们建议,在明确办证规则的范围后,有必要对我国办证规则进行系统编撰,以实现办证规则所具有的指导作用。


  五、公证收费


  我国公证收费实行国家定价方式。法定公证事项服务具有公共产品的性质,对法定公证事项实行国家定价方式,可以控制公证成本,从而实现国家通过公证手段调控社会的目的。但对于当事人自愿申请的公证事项,鉴于其具有的多样性和复杂性,国家不宜以国家定价的方式直接规定。对于法定公证事项之外的其他公证事项,对于当事人和公证机构而言,其更多地属于市场自发行为。对于当事人自愿申请的公证事项,可以通过国家指导价的方式来进行调控,而不必按照国家定价的方式来规制。通过国家指导价的方式,可以促进公证机构改善服务,减少运营成本。从管理式公证视野观察,所有公证事项均采取国家定价方式具有简便易行的优点。但以参与式公证视野观察,除了具有国家特定目的的法定公证事项外,公证机构及当事人可以在国家指导价的基础上对自愿公证事项的收费进行协商、博弈,使当事人可以根据自身案件的情况和需求,参与到交易成本(公证)的形成中来,而不是被动地接受。在法国,实行法定规费和协商收费制度。对于法定公证事项,实行按法定规费标准收取,而对于非法定公证事项,则可以采取协商收费。公证人作为公务助理和国家权力的代表,必须严格按照规章收费。规费确保所有客户平等取得公共服务。除了与商法、公司文书和商业租赁相关的文书,其收费由公证人与客户商定之外,所有其它的文书执行规费。如果公证人提供特殊服务,如不动产估价,收取的费用同样是与客户商定。我们建议,对于我国法律、法规明确要求公证的事项,可以在考虑民众承受能力、公证机构办证成本、办证责任、办证强度等因素基础上进行调整。对于非法定公证事项特别是非公证业务,可以在确定一定比例的原则下,允许公证机构进行协商收费。


  六、公证证明形式


  被证文书与公证证词、当事人意思表示与公证形式、公证形式与公证价值都是统一的,被证文书与公证证词是一体不可分的,公证人所书写的契约本身就是公证书。在《公证撤销后被证文书效力问题的延伸解读》一文中,我们对我国另纸公证已经进行了检讨和反思。目前,我国公证书格式采取了定式公证书和要素式公证书两种形式。就管理式公证视野观察,固定化、格式化的文书适应管理标准化的需要。就参与式公证视野观察,被证文书与证词合二为一的模式,更利于调动公证人和当事人的参与性,使公证书能够完全记载体现当事人的意思表示。我们认为,我国公证书制度可以做下列设计安排:


  1.涉外公证书保留定式公证书格式,证据保全类、现场监督类、继承类公证书的格式继续予以保留。因我国涉外公证书基本属于认证范畴,保留固定的、格式化的公证书格式,有利于减少公证人的时间精力,有利于公证书对外使用。定式公证书是我国多年实践的结果,国外使用单位已经习惯这些公证书的格式,贸然改动必然带来不便。此外,各国涉外公证文书也基本采取的是固定式样的方式。因公证事项自身特性,证据保全类、现场监督类、继承类公证书等三类公证书格式并不属于另纸证明形式。


  2.对法律行为的证明,可以保留现有的要素式公证书模式(另纸证明模式),但是司法部可以允许被证文书与证词合二为一的证明模式,形成另纸证明与合二为一模式并存的格局。基于另纸证明模式在我国公证行业已经根深蒂固并形成习惯传统,贸然地将另纸证明模式改为合二为一的模式,必然使行业存在不适应性。但是,合二为一的证明形式的优点又是显而易见的,可以考虑将其作为可以选择的证明方式而不是唯一方式,让具备条件的公证机构和公证人根据自身需求来进行选择。公证机构和公证人可以根据个案的特殊性来决定采取要素式公证书形式还是合二为一的形式。基于谨慎,在全国全面推开合二为一的证明模式时,可以授权在一些具备条件的公证机构先行进行试点,摸索经验。


  结语


  参与式公证模式强调公证机构、公证人及公证人的参与性,强调公证制度结构的弹性。我国目前公证制度结构的刚性较强,使得其具有较浓厚的管理色彩,而缺乏参与性、开放性和兼容性,这种刚性表现在公证基本原则、公证客体、公证程序、公证审查标准、公证收费、公证证明模式等等方面。我国公证制度应强调弹性,使其契合公证的特性,我们公证制度的改革应对其刚性进行适度的软化,使其能够调动公证机构和公证当事人的参与积极性,从而促进公证事业的发展。


  [1]赖来焜著:《最新公证法论》,台湾三民书局出版2004年,第43页。


  [2]赖来焜著:《最新公证法论》,台湾三民书局出版2004年,第43页。


  [3]我国台湾地区新“公证法”第二条第一款规定:公证人因当事人或其他关系人之请求,就法律行为及其他有关于私权之事实,有作成公证书或对于私文书予以认证之权限。


  [4] 《德意志联邦共和国公证人法》第一条规定:公证人是为了证明法律事实和预防纠纷而设置的独立的公职人员。


  [5] “一事一证”规则在我国司法部原先颁布的公证书格式中有提及,在实践中逐步形成公证习惯,但就法律效力而言,“一事一证”规则并不是强迫性的要求。


  [6] “深入检查督促,是保证执行合同的关键。合同办好公证手续后,并不是公证完毕,仅仅是公证的开始,因为合同契约的主要部分是在公证后双方的正确执行各自应享的权利和义务。如不深入检查督促,是很难正确执行的。虽合同在公证时经过认真的调查对证,若不检查,就不能掌握执行中的完成能力、保证条件、客观因素等变化情况。”(详见昆明市明信公证处编:《昆明市明信公证处志》,云南人民出版社2011年,第46页)。


  [7]在考察中,我们了解到,基于国家保存记录的数百万件公证文件为基础,公证人还对不动产鉴定估价。公证不动产鉴定估价,可以对一个产业,在正常情况下,提供客观的,合理的出卖价格,帮助买卖双方做出决定,并有利于解决对产业的申报价格与税务机关的诉讼和解。


  [8] 例如,广东省广州市海珠区公证处在借鉴昆明公证模式的经验基础上开展了房地产过户代办业务,在当地即引起了房屋中介等多方主体的质疑。


  [9]例如,我国台湾地区“公证法”第七条:……违反前项规定(指执业区域制度)所作成之公、认证文书,效力不受影响,“公证法”第十一条:…… 公证人违反本法不得执行职务之规定所作成之文书,亦不生效力。


  [10]例如,《开奖公证细则》要求当事人申请开奖公证,申请至迟应当在开奖活动举办七日前提出。在实践中,许多公证员并不知晓此类规定,而且当事人来申请公证时往往已经不能满足提前七天的要求。


  本文出自昆明市明信公证处拉丁鹰文集《公证原理与实务》


(原文链接:http://www.legaldaily.com.cn/Notarization/content/2017-12/28/content_7432872.htm?node=90032)


来源: 公证文选微信公众号


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